ملخص مادة القانون الخاص S5 و القانون الدولي الخاص هو فرع من فروع القانون الخاص وهو يعني بتنظيم العلاقات الخاصة على المستوى الدولي
المبحث الأول : مفهوم القانون الدولي الخاص وأهم مضامينه
المطلب الأول : مفهومه
تعريف:
القانون الدولي الخاص هو فرع من فروع القانون الخاص وهو يعني بتنظيم العلاقات الخاصة على المستوى الدولي ، ونقصد هنا
بالعلاقات الخاصة هي كل علاقة قانونية يكون أطرافها أشخاص القانون الخاص سواء كانوا أشخاصا طبيعيين أو أشخاصا إعتباريين
وذلك في مقابل العلاقات العامة التي تكون الدولة او أحد أشخاص القانون العام طرفا فيها ، أما الجانب الدولي يتجلى في كون أحد
أطراف العلاقة يكون أجنبي ( زواج مغربي و أجنبية ) .
المطلب الثاني: مضامينه
إن المضامين التي يستوعبها مفهوم القانون الدولي الخاص تختلف حسب المدارس الفقهية :
الإتجاه 1 : يضيق من نطاق القانون الدولي الخاص ويجعله متضمنا فقط للقواعد القانونية الحاكمة لتنازع القوانين في المكان باعتباره
مبحثا أصيلا لهذا الفرع من فروع القانون ويمثل هذا الاتجاه إيطاليا وألمانيا
الإتجاه 2 : يضم إلى جانب مبحث تنازع القوانين مبحث تنازع الاختصاص القضائي الدولي ويمثل هذا الاتجاه الفقه الأنكلو ساكسوني .
الاتجاه الفقه اللاتيني
المبحث الثاني: مصادر القانون الدولي الخاص:
المطلب الأول: المصادر الوطنية
1: التشريع :
يعتبر التشريع من المصادر الرسمية للقانون الدولي الخاص بإعتباره ذلك القانون المكتوب الصادر عن إرادة المشرع الوطني و أهميته
تختلف مع إختلاف المباحث المتضمنة في القانون الدولي الخاص ، فبالنسبة لمباحث الجنسية هو المصدر الأساسي و الوحيد بإعتبار
الجنسية من مظاهر السيادة ، فأحكام التشريع تعكس هذه السيادة حيت كل دولة تمتلك الحرية في تعيين كيفية إسناد جنسيتها و نزعها مع
مراعاة مبادئ الاعلان العالمي لحقوق الإنسان ( وجب أن تكون لكل شخص جنسية ، إسناد الجنسية على رابطة الدم أو الإقليم ، عدم
تجريد شخص من جنسيته دون رضاه ، عدم حرمان اي شخص من جنسيته و لا تفرض عليه جنسية أخرى )
أهمية التشريع بالنسبة للجنسية يعاد بالنسبة لوضعية الأجانب لأن المشرع الوطني من يسمح للأجنبي بالتمتع بالحقوق فوق تراب دولة
ما .
_ مبحث تنازع القوانين و تنازع الاختصاص القضائي لم يكن للتشريع دور هام إلا في ق18 .
2 : العرف
العرف لا يلعب اي دور بالنسبة لقانون الجنسية بإعتباره قانون سيادي بإمتياز ، في حين يظهر دوره فيما يتعلق بوضعية الأجانب و التي
كان مصدرها التاريخي العرف و نفس الشيء بالنسبة لبعض القواعد المتعلقة بتنازع القوانين و تنازع الاختصاص القضائي الدولي و
التي يلعب فيها العرف دور المصدر المهم و المرجع الأساسي .. و كمثال ( قاعدة خضوع شكل التصرفات لقانون محل إبرامها ، قاعدة
خضوع العقد لإرادة المتعاقدين ، قاعدة اختصاص محكمة موقع المال ) .
3 : الاجتهاد القضائي
يبرز هذا المصدر بصفة ضعيفة أو منعدمة بالنسبة لموضوعي الجنسية ووضعية الأجانب في المقابل يمكن لقضاة الموضوع أن يستأنسوا
ببعض الاجتهادات القضائية باعتباره مصدرا تفسيريا
المطلب الثاني : المصادر الخارجية( دولية)
يتعلق الأمر بالمعاهدات الاتفاقيات سواء الجماعية أو الثنائية و التي لعبت دورا مهما فيما يخص موضوعي تنازع القوانين و تنازع
الاختصاص القضائي الدولي ( لجوء الدول لإبرام معاهدات تتعلق ببعض مسائل القانون الدولي الخاص يكفل ضمان مصالحهم )
و تعد المعاهدات و الاتفاقات الثنائية أهم وسيلة للقضاء على المساوئ التي تترتب على إختلاف قواعد القانون الدولي الخاص من دولة
لأخرى ..
و تدعو حركات فكرية إلى اتخاد المعاهدات كوسيلة لتوحيد القانون الدولي الخاص :
الإتجاه 1: يرمي إلى توحيد قواعد القانون الدولي الخاص ذاتها و على الأخص قواعد تنازع القوانين .
الإتجاه 2 : يرمي إلى توحيد القواعد الموضوعية في بعض مسائل القانون الدولي الخاص و هو الأمر الذي سيقضي على مفهوم تنازع
القوانين .
منهجية تنازع القوانين :
مقدمة :
كل نزاع يتضمن عنصر أو عدة عناصر أجنبية يجعل القاضي المختص بفض النزاع امام مشكل تنازع القوانين الأمر الذي يضطره
لترجيح أحدها بإعتباره القانون الواجب التطبيق .. و هناك منهجين شهيرين في المنظمومة القانونية الأول المنهج التنازعي ( القائم على
قواعد الإسناد ) و الثاني المنهج الموضوعي ( قواعد موضوعية ) و سيتم الاكتفاء بالمنهج الاول القائم على قاعدة الإسناد .
المبحث الأول : إثارة نظام تنازع القوانين
في المنازعات الداخلية يطبق القاضي القانون الوطني ، أما في النزاعات الدولية فالقاضي أمام إشكالين الاول تعيين قانون التنازع ( تحديد
قاعدة الإسناد الملائمة للنزاع ) و ثانيا البحث عن قانون النزاع ( القانون الواجب التطبيق بموجب قاعدة الإسناد و الذي قد يكون أجنبي أو
وطني ).
و إثارة أحد الأطراف اختصاص القانون الأجنبي بينما اثار الآخر اختصاص القانون المغربي فالقاضي ملزم بتطبيق قاعدة الإسناد لتحديد
القانون المختص و سنميز بين حالة إثارة أحد الأطراف تطبيق القانون المختص و بين عدم إثارته من أحد
الحالة الأولى : طلب أحد الأطراف القاضي بتطبيق القانون المختص
في هذه الحالة لا يمكن للقاضي أن يتفادي الرجوع إلى نظام تنازع القوانين لبلده فلا يمكن أن يطبق القانون الأجنبي بدون البحث فيها اذا
كانت قواعد الإسناد المغربية تسند له الاختصاص ، أي لا يمكنه أن يرفض تطبيق القانون الأجنبي عندما تعينه قاعدة الإسناد المغربية .
إفتراضا أن الطرفين اتفقا أن يطلبا من القاضي تطبيق القانون الأجنبي فالقاضي غير معنى هنا من البحث في قواعد الإسناد لتحديد
القانون المختص فهو ملزم بتطبيق قاعدة الإسناد التي وضعها مشرعه الوطني لأنه مخاطب من طرفه .
أما إذا اتفقا الأطراف على تطبيق القانون المغربي بينما تعين قاعدة الإسناد قانونا أجنبيا فالمشرع هنا لم يفصل ذاك و الاجتهاد لم
يتعرض لها ( القاضي الفرنسي ملزم بإختيار الأطراف )
الحالة الثانية : عدم إثارة اي طرف القانون الأجنبي :
الاجتهاد القضائي يؤكد على تطبيق قواعد الإسناد المنصوص عليها في ظهير 12 غشت 1913 سواء طالب بذلك أحد الأطراف أو لا
يطلب كما أن الفقه يلزم بالرجوع إلى قواعد الإسناد مباشرة كلما كان النزاع يتضمن عنصرا أجنبيا حيث أن بعض الفقه يرى أن قواعد
الإسناد من النظام العام و ليست من اختيار القاضي
المبحث الثاني : تكييف النزاع الدولي المطروح : ..
المقصود بالتكييف هنا هو إعطاء القاضي للوقائع المعروضة عليه وصفا قانونيا حتى يتمكن من إختيار القاعدة القانونية الموضوعية التي
ستطبق على النزاع .
النزاع داخليا يكون فقط بين القواعد المادية النظام القانوني الداخلي .
في النزاع الدولي يتعين اختيار قاعدة الإسناد الملائمة و ضرورة إختيار قاعدة الإسناد تفرض على القاضي تكييف المسألة المطروحة
بمعنى تصنيفها ضمن طائفة معينة من طوائف الروابط و المسائل القانونية التي وضع لها المشرع الوطني قاعدة الاسناد التي تلائمها و
التي بواسطتها يتم تحديد القانون الواجب التطبيق .
عملية التكييف في القانون الدولي الخاص تشمل على مرحلتين :
المرحلة الأولى : تحديد المسألة القانونية المطروحة :
إن موضوع التكييف هو المسألة القانونية المطروحة على القاضي و التي يستخرجها من موضوع الدعوى المعروضة على نظره و التي
يلزم تحديد نطاقها و البحث عن فحواها و مضمونها بشكل دقيق من داخل المنظومة القانونية التي تنتمي إليها و تكون هذه المرحلة
بسيطة في أغلب الحالات ( لأن الأطراف يحددون بتدقيق الالفاظ التي يستعملونها في المسألة القانونية التي تنتمي إليها ) .
ربع الزوج الفقير : و هي قصة مشهورة عند الفقهاء و تتحدث عن زوجين مالطيا تزوجا بجزيرة مالطا و انتقلا للعيش بالجزائر التي
كانت مستعمرة فرنسية و تملك الزوج هناك بعض العقارات و بعد وفاته طالبت الزوجة بحقها المعروف في القانون المالطي بربع الزوج
الفقير و هنا نجد أن القاضي إذا قام بتكييف ما تطلبه الزوجة وفق القانون المالطي أعتبر من نظام الأموال و تحصل الزوجة على تلك
العقارات و لكن إذا قام القاضي بتكييف المسألة ( ربع الزوج الفقير ) طبق للقانون الفرنسي تعتبر حينها نصيبا في ميراث الهالك و بالتالي
لا تأخد الزوجة أي شيء لكون القانون الفرنسي حينذاك لا يعترف بأي حق في ميراث زوجها المتوفي .
المرحلة الثانية : تصنيف المسألة القانونية :
عند تحديد المسألة القانونية يلزم تصنيفها ضمن إحدى التصنيفات المبينة بقواعد الإسناد .
الفقه متفق بكون التكييف يلزم أن يتم طبق قانون القاضي و أول من نادي بذلك الألماني كاهن .
قضية معروضة لشرح ما سبق : كانت القضية المعروضة على القضاء تتعلق بالفصل في صحة زواج تم في فرنسا بين طرفين يونانيين
طبق الشروط الشكلية للقانون الفرنسي و قد اعتبرت محكمة النقض أن التكييف يتعين أن يتم طبق القانون المدني الفرنسي حيث كانت
إمكانية الاختيار بين التكييف طبق القانون الفرنسي المتعلق بالشروط الشكلية الزواج و التكييف طبق القانون اليوناني الذي يعتبر حصول
حفل ديني شرطا جوهريا في الزواج .
العاملان الرئيسيان المرجحان للتكييف طبق قانون القاضي :
1: عملية التكييف هي متعلقة بتأويل إرادة مشرع قواعد الإسناد و بما أن قواعد إسناد القاضي هي التي تطبق فيلزم أحدها بالمفهوم الذي
أراده مشرعها فمن يضع قاعدة يرجع إليه أمر تأويلها .
2: بدون الرجوع الى قانون القاضي في التكييف يخشى الوقوع في حلقة مفرغة نتيجة اختلاف النتيجة بين قانون القاضي و القانون
الاجنبي ، فهنا من اللازم الرجوع إلى قانون القاضي في غياب عامل آخر للإختيار
المبحث الثالث : تحديد النظام القانوني المختص أو تطبيق قاعدة الإسناد
المطلب الأول : التحليل الهيكلي لقاعدة الإسناد :
إن قاعدة الإسناد هي قاعدة قانونية ترشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على المراكز القانونية ذات العنصر الأجنبي ..
و التحليل الهيكلي لقاعدة الإسناد هو كل قاعدة قانونية تتحلل إلى قسمين : ركن الافتراض و ركن الاثر القانون و باعتبار قاعدة الإسناد
هي من القواعد القانونية فتقوم بدورها على هذين الركنين الأثر القانوني ( يتمثل في تعيين القانون الواجب التطبيق ) و ركنها الافتراضي يشمل على عنصرين :
عنصر ضابط الإسناد و عنصر الفكرة المسندة إلى جانب ركن الأثر القانوني الذي يتمثل في تعيين القانون الواجب التطبيق و مثال ذلك
الفصل 3 من الظهير المنظم لوضعية المدنية للأجانب و الفرنسيين 12 غشت 1913 ينص على ما يلي ” تخضع الاحوال الشخصية و
الأهلية الشرعية للفرنسيين و الاجانب لقوانيهم الوطنية “
فالفكرة المسندة في النص هي الأحوال الشخصية و الأهلية الشرعية أما ضابط الإسناد فيمثله القوانين الوطنية .
1: الفكرة المسندة ( الأحوال الشخصية و الأهلية و الشرعية )
لما كانت المراكز والعلاقات القانونية المتضمنة عنصرا أجنبيا لا تقع تحت الحصر ، فقد تكلفت قواعد الإسناد بتصنيف هذه المراكز والعلاقات إلى فئات مختلفة تسمى كل فئة بالفكرة المسندة ، وتضم كل فكرة مسندة مجموعة من المراكز مسندة ضابطا خاصا يسندها إلى
قانون معين كمثال (الأحوال الشخصية إلى قانون الجنسية ، فكرة الإلتزامات التعاقدية إلى قانون الإرادة ، فكرة الأموال إلى قانون وجود
المال )
2: ضابط الاسناد:
هو المرشد او المعيار المختار الذي يرشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على الفكرة المسندة.
ومن الملاحظ أنه بصدد العلاقات القانونية المتصلة بالأحوال الشخصية يكون اختيار الإسناد محصورا بين جنسية أحد الأطراف أو
كلاهما أو موطن الإقامة المعتادة أو مكان الضرر أو موقع العقار
و تتعدد صور ضابط الإسناد :
أ: الإسناد البسيط :
هو أن تتضمن القاعدة ضابط إسناد واحد و مثاله الفصل 18 من ظهير 12 غشت 1913 :” يخضع التوارث بالنسبة للعقارات و
المنقولات الموجودة داخل المغرب للقانون الوطني للهالك “
ب : الاسناد المركب : و يتضمن الإسناد الموزع والإسناد التخييري .
أولا : الإسناد الموزع :
و هو أن تتضمن القاعدة اسنادا واحدا إلا أنه يحيل إلى إختصاص أكثر من قانون و مثاله الفصل 12 من الظهير
السابق ” يكون عقد الزواج صحيحا من حيث الشكل اذا ابرم طبقا للقانون الوطني لكل من الزوجين “.
ثانيا : الإسناد التخييري :
و هو أن تتضمن القاعدة ضوابط إسناد متعددة تخييرية و مثاله الفصل 13 من الظهير السابق ” تحدد الشروط الجوهرية للعقود و لأثارها القانونية على ضوء القانون الذي أراد الأطراف الرجوع إليه صراحة أو ضمنا و في حالة إذا استحال تحديد القانون الواجب تطبيقه حيث لا يتجلى ذلك لا من طبيعة العقد ولا من وضعيتهم في الموضوع و لا من الأملاك يرجع إلى قانون موطنهم المشترك او في حالة انعدامه إلى قانونهم الوطني المشترك أو إلى قانون مكان العقد إن لم يكن لهم لا موطن مشترك في نفس البلد ولا جنسية مشتركة “
المطلب الثاني: خصائص قاعدة الاسناد :
1: قواعد الاسناد قواعد وطنية :
أي أن مصدرها المشرع الداخلي ، غير أن العديد من قواعد الإسناد تستمد مصدرها من المعاهدات الدولية المتعلقة بالقانون الدولي
الخاص التي توقعها أو تنظم إليها .
وتنقسم المعاهدات المبرمة في هذا الإطار :
أ : نوع يهدف الى توحيد قواعد الإسناد ذاتها بحيث توجد قواعد إسناد واحدة في كل دولة متعاقدة ، وأشهرها معاهدة روما الخاصة
بتحديد القانون المختص على الالتزامات التعاقدية .
ب : معاهدات موحدة والتي تضع قواعد مادية موحدة يتعين إعمالها في جميع الدول المتعاقدة مثل معاهدة الأمم المتحدة بشأن البيع
الدولي للبضائع المادية المنقولة
2 : قواعد الإسناد قواعد مزدوجة الجانب :
فهي تشير إلى إختصاص قانون القاضي وقد تشير الى إختصاص القانون الأجنبي .
3 : قواعد الإسناد قواعد محايدة :
يقتصر دورها على تحديد القانون الأقرب صلة بالمركز القانون من وجهة نظر المشرع الوطني وذلك بصرف النظر عن مضمون هذا
القانون أو آثار تطبيقه حيت يكون المشرع أكثر تفتحا و موضوعية مع الأجنبي في قواعد الإسناد ( مثلا الأهلية للفرنسيين حسب قانونهم
الأجنبي )
4: قاعدة مرشدة و غير مباشرة :
أي أنها ترشد فقط للقانون الواجب التطبيق ولا تعطي توضيح بخصوص الحكم أو الحب النهائي و
يمكن القول أنها تخاطب القاضي بطريقة مباشرة و تخاطب الأطراف فقط بصورة غير مباشرة .
المبحث الرابع: تطبيق القانون الأجنبي المختص :
إذا انعقد الاختصاص للقانون الاجنبي بموجب قواعد إسناد القاضي فهل يحفتظ القانون الأجنبي بصفته القانونية رغم عبوره الحدود و
هناك ثلاث نظريات :
أولا : نظرية الحقوق المكتسبة :
تقوم النظرية على مبدأ إقليمية القوانين أي أن القانون لا يطبق خارج النطاق الذي صدر فيه وعليه فإن القاضي لا يطبق في حقيقة الامر
القانون الأجنبي وكل الذي يفعله هو أنه يعترف بالحقوق التي أثبت الخصوم إكتسابهم لها وفقا لقانون أجنبي .
ثانيا : نظرية العنصر الواقعي :
يرى اتجاه في فرنسا أن القانون الأجنبي الذي يطبقه القاضي الوطني لا يحتفظ بصفته القانونية لأنه بعبوره الحدود يفقد العنصر الإلزامي
، ويحتفظ فقط بالعنصر الواقعي ( القاضي لا يأتمر إلا بأوامر مشرعه و ليس بأوامر التشريعات الأجنبية حيت ليس لهذا الأخير أي قوة
تنفيذية في بلد القاضي فالذي يمنحها القوة هو القاضي و ليس القانون الأجنبي نفسه ) ، وبالتالي فالقانون الأجنبي هو مجرد واقع ( قاعدة
قانونية ) والواقع يحتاج دائما إلى إثبات ( أطراف الدعوى القضائية )
ثالثا : إحتفاظ القانون الأجنبي بصفته القانونية :
يؤكد غالبية الفقه المقارن أن القانون الأجنبي يحتفظ بطبيعته القانونية رغم عبوره الحدود، لأنه يستمد دائما هذه الطبيعة من قواعد
الإسناد ، لأن هذه الأخيرة هي التي تنيط الاختصاص للقانون الأجنبي، لذلك فعندما يطبق القاضي المغربي ذلك القانون ، فإنما يأتمر
بمشرعه المتمثل في قواعد الإسناد الوطنية التي يلتزم بتطبيقها بشأن العلاقات ذات العنصر الأجنبي .
تأويل القانون الأجنبي في القانون الدولي المغربي ؟
في المغرب يلزم التمييز بين 3 مراحل :
1: مرحلة الحماية :
قاضي الموضوع ليس ملزم بتطبيق القانون الأجنبي من تلقاء نفسه بل يتعين أن يطلب الخصوم تطبيقه ، و لقاضي
الموضوع كامل الحرية في تطبيق القانون الأجنبي بالطريقة التي يراها .
2: بعد تأسيس المجلس الأعلى :
كان المجلس الأعلى يمارس رقابته على تطبيق القوانين الأجنبية المتعلقة بالأحوال الشخصية ، أما
بالنسبة للقانون الأجنبي الذي لا يتعلق بالأحوال الشخصية فالمجلس الاعلى كان حرا في تمديد رقابته عليه أو اعتبار القانون الأجنبي
مجرد واقعة تستقل بتقديرها محكمة الموضوع من غير أن يخضع ذلك لرقابته .
3: بعد صدور قانون المسطرة المدنية :
أحدث ظهير 28 شتنبر تغييرا جذريا في مجال الرقابة المفروضة من طرف المجلس الأعلى
سابقا على تطبيق قانون اجنبي .. إذ أن الفصل 359 منه عند تبيانه لأسباب طلب النقض لم يذكر خرق القانون الأجنبي المتعلق بالأحوال
الشخصية فذا فإن الرقابة على تطبيق القانون الأجنبي المتعلق بهذا المادة أصبحت غير مكرسة قانونا و من خلال قراءة إجتهادات المجلس الأعلى في الموضوع ما زال يعتبر خرق القانون الأجنبي الشخصي موجب للنقض رغم حذف هذا
السبب من ضمن أسباب طلب النقض .
المبحث الخامس : استبعاد القانون الأجنبي
المطلب الأول : مفهوم النظام العام و دوره
أولا : مفهوم النظام العام :
النظام العام يهدف إلى صيانة المجتمع الوطني و رعاية أسسه القانونية و مصالحه الجوهرية
و يمكن التمييز بين النظام العام الداخلي و النظام العام الدولي
1: النظام العام الداخلي
هو الحد من سلطان الإرادة .
2: النظام العام الدولي
اختصاصه التشريعي اختصاصا غير عادي
ويشترط لإعمال الدفع بالنظام العام ما يلي :
أولا: أن يكون القانون الأجنبي الواجب التطبيق وفق قاعدة الإسناد في قانون القاضي .
ثانيا : أن يتوافر مقتضي من مقتضيات النظام العام يستدعي الامتناع عن تطبيق أحكام القانون الأجنبي .
ثانيا : أدوار النظام العام :
1: يعمل على إبعاد القوانين الأجنبية التي تتضمن حلولا غير عادلة أو مناقضة للقانون الطبيعي مثلا قانون يحرم فردا من بعض الحقوق
استنادا على أسباب عنصرية أو تلك التي تمكن شخصا من أن يحد من حرية فرد آخر .
2: يضمن كذلك حماية المبادئ التي تمثل ” الاسس السياسية و الاجتماعية للحضارة المغربية و المتمثلة في الدين الاسلامي ، النظام
الملكي ، اللغة العربية .
3: يعمل على حماية بعض أنواع السياسة التشريعية كحماية النظام اللبرالي .
المطلب الثاني : أثر الدفع بالنظام العام :
يفرق الفقهاء في هذا الجانب بين افتراضين أولهما : أن يثار الدفع امام القاضي بشأن علاقة تمت في بلده و ثانيهما أن صار الدفع بشأن
علاقة تمت بالخارج و يراد التمسك باثارها في بلده
الإفتراض الاول :
يكون من أثر الدفع استبعاد القانون الأجنبي و إحلال قانون القاضي محله .
الإفتراض الثاني :
اثر الدفع بالنظام العام بمناسبة التمسك في بلد القاضي بحق اكتسب في الخارج ، و نجد الفقه و القضاء في فرنسا قد
تطرقا للأمر ففي مرحلة إنشاء الحق يبحث القاضي فيما إذا كان هذا الانشاء يتعارض مع مقتضيات النظام العام ام لا يتعارض ، أما إذا
كانت المسألة المطروحة على القاضي تتعلق بحق اكتسب في الخارج فالذي يبحثه القاضي عنه هو هل نفاذ الحق اي التمسك باثاره
يتعارض مع النظام العام في بلده أم لا ؟
كمثال القوانين الفرنسية كانت تجرم الطلاق قبل سنة 1884 و كان يسري هذا الحظر على الأجانب الذين يسمح لهم قانونهم الوطني بالطلاق و بالتالي فمحاولة إكتساب هذا الحق داخل فرنسا كان ممنوعا طبقا للقانون الفرنسي حتى و لو كانت قواعد الاسناد تشير لتطبيق و القانون الأجنبي ، و يختلف الأمر إذا تعلق الأمر بطلاق تم في الخارج حيث أن محكمة النقض الفرنسية تقضي بأنه يجوز للأجانب أن يحتجوا بأثر طلاق تم بينهم بالخارج على أن الإعتراف في بلد القاضي بأثار الحق الذي اكتسب في الخارج ليس معناه استبعاد الدفع بالنظام العام كلية في هذا المجال بل يكون اثر الدفع مخففا في بعض الحالات التي لا يتعارض فيها نفاذ الحق ( تمامه أو التمسك بأثاره ) مع مقتضيات النظام العام .
على القاضي أن يأخذ بمقومات النظام العام في وضعه الحالي لذا فالحكم الذي يصدره في النزاع يلزم ألا يصدم الشعور الجماعي و أن لا يكون مخالفا للسياسة التشريعية في بلده و الظرف الذي يلزم أن يراعى فيه ذلك الشعور و تلك السياسة هي حين صدور الحكم .
تنازع الاختصاص القضائي الدولي :
تمهيد:
يختتلف تنازع الاختصاص القضائي الدولي عن تنازع القوانين في نقطة جوهرية و هي أن اختصاص محاكم كل دولة يعينه تشريع هذه الدولة نفسها سواء تعلق الأمر باختصاص داخلي او خارجي ، بمعنى اذا كانت القضية تشمل على عنصر اجنبي فما بوسع تشريعات الدولة نو تحديد فقط الحالات التي تكون محاكمته مختصة ، دون أن يكون في وسعها تعين الدولة الأجنبية التي يعود إليها الاختصاص إذا لم يسند الاختصاص لمحاكمها ، و في تنازع القوانين يمكن لتشريعات الدول أن تعين الحالات التي يعود فيها الاختصاص إلى قانون اجنبي و تأذن لمحاكمته بأن تطبق ذلك القانون الأجنبي إذا كانت بطبيعة الحالة محاكمتها مختصة .
ليس هناك تماثل بين قواعد الاختصاص القضائي التي تحدد المحكمة المختصة و قواعد الاختصاص القانوني التي تحدد القانون المختص ، و يعود هذا الفرق إلى كون الاختصاص القضائي مسألة تتعلق بتسيير مصلحة عامة هي القضاء و المؤسسة القضائية في كل دولة تخضع لسيادتها فلا يمكن لأي دولة أن تتجاوز حدود سيادتها لتلتوم محاكم دولة أخرى لها سيادة للبث في قضية تشتمل على عنصر اجنبي في حين أنه يمكن للدولة أن تأمر محاكمها بأن تطبق قانونا إحنبيا لأن المسألة هنا لا تتعلق إلا بعلاقات خاصة لا تهم بشكل مباشر
المصلحة العامة لتلك الدولة .
المبحث الأول : الإختصاص القضائي الدولي للمحاكم المغربية
_ إن تنازع الاختصاص القضائي الدولي هو بالدرجة الأولى تنازع اختصاص محلي لكن بصفة واسعة فالمقصود هو تعيين الدولة التي
يعود الاختصاص إلى محاكمها و متى وقع تعيين هذه الدولة وجب إذ ذاك تطبيق قواعد الاختصاص الداخلية اي الاختصاص النوعي قم
المحلي .
المطلب الأول : المبادئ العامة للإختصاص القضائي الدولي للمحاكم المغربية
1: هل يتضمن القانون المغربي قواعد الاختصاص القضائي الدولي
التشريع المغربي لم يتضمن أي قاعدة تهم الموضوع و بالتالي يمكن الذهاب إلى القول بحتمية الرجوع بصفة عامة للقواعد الداخلية
المتعلقة بالإختصاص المحلي و تطبيقها حتى بالنسبة لتنازع الاختصاص القضائي الدولي .
2: ما هي القواعد العامة الواجبة التطبيق
المشرع المغربي أعطى اختصاصا مبدئيا لمحكمة مواطن المدعى عليه ثم هناك عوامل إرتباط موضوعية تجعل المحاكم المغربية
مختصة كلما وجد عامل منها فوق التراب الوطني ، و هناك حالات يكون الاختصاص قطعيا للمحكمة المغربية ، حالات يرى بعض الفقه
المشرع قد بالغ بإسناد الاختصاص في شأنها للقضاء المغربي
أ : الاختصاص المبدئي لمحكمة مواطن المدعى عليه :
لقد توسع المشرع المغربي في هذا الاختصاص بحيث جعل المحاكم المغربية مختصة إذا كان المواطن الحقيقي أو المختار للمدعى عليه
بالمغرب فإذا لم يكن ومكن رفع دعوى في محل إقامته بالمغرب ، فالمشرع فصل محل الإقامة الموجود بالمغرب على الموطن تتذ كان
موجودا بالخارج و اعتبره عاملا لإختصاص المحاكم المغربية .
ب : اختصاص المحاكم المغربي بناء على عوامل إرتباط موضوعية :
تتعد الدعاوي التي تكون فيها المحاكم المغربية مختصة بناء على عوامل إرتباط موضوعية نذكر منها : دعاوي العقارية ( اذا كان العقار بالمغرب ) .. دعاوي النفقة ( اذا كان للولد المدعي إقامة عادية بالمغرب .. دعاوي التعويض ( اذا كان محل وقوع الضرر بالمغرب ) … فيكفي أن تكون أحد عوامل الارتباط موجودة بالمغرب حتى يكون الاختصاص الدولي للمحاكم المغربية مؤسسا و معللا .
ج : الاختصاص القطعي للمحاكم المغربية :
في نزاعات المتعلقة بالقانون العام، فإن اختصاص المحاكم المغربية في هذا الجانب يعد قطعيا ومانعا لأية جهة قضائية أجنبية أن تصدر أمرا أو حكما في الموضوع، فبالرجوع إلى الفصل 217 من ق،م،م نجد أنه إذا حصلت واقعة الولادة أو الوفاة بالمغرب ولم يتم التصريح بها خلال الأجل المحدد لضابط الحلة المدنية المختص فإن المحكمة المختصة للنظر في تسجيل الواقعة هي محكمة محل حصوله
د : حالات توسع فيها المشرع أو القضاء في إسناد الاختصاص للمحكمة المغربية :
أولا : اسناد الاختصاص بناء على موطن أو اقامة المدعي بالمغرب ، وذلك في حاله عدم وجود موطن أو محل إقامة المدعى عليه ،
والملاحظ هنا أن المشرع منح إختصاصا غير عادي وغير موضوعي للقضاء المغربي .
ثانيا : إسناد الاختصاص بناء على محل إقامة الضحية بالمغرب ، وخصوصا في قضايا الشغل والأمراض المهنية ، وكان بالأحرى
إسناد الاختصاص لمحل وقوع الحادث لأنه المكان الأكثر تأهلا لجمع المعلومات وذلك لتحديد المسؤولية والتعويض .
3 : ماهي القواعد الواجبة التطبيق بشأن المسطرة بعد تعيين المحكمة المختصة ؟
في المغرب، تطبق المحاكم المغربية التي أسند لها الاختصاص في نزاع دولي مقتضيات قانون المسطرة المدنية وجميع القواعد الإضافية التي تتعلق بالمسطرة ، لكن مفهوم المسطرة يجب أن يعين هنا بمقتضى قانون القاضي .
يبقى أنه وبالرجوع لقانون المسطرة المدنية المغربي نجد أن في بعض من مواضيعه، (قواعد الإثبات مثلا) منها قواعد تتعلق بوسائل الإثبات مدرجة في قانون المسطرة المدنية وقواعد أخرى مدرجة في القوانين الجوهرية كقانون الالتزامات والعقود والقانون التجاري .
فما تعلق بمقتضيات قانونية مسطرية محضة تخضع لقانون القاضي وما تعلق منها بمقتضيات قانونية جوهرية وموضوعية فهي تخضع للقانون المختص بناء على قواعد الإسناد وفي الحقيقة يصعب أحيانا التمييز بين الجانب الذي يجب أن يتبع المسطرة والجانب الذي أن يتبع الجوهر .
لكن الآرء الفقهية متفقة على قاعدتين :
1) : عبء الإثبات ومحله يخضعان للقانون الذي يحكم الجوهر
2) : كيفية إستعمال وسائل الإثبات تخضع لقانون القاضي .
الآثار الدولية للأحكام
تقديم:
يرتبط موضوع الاختصاص القضائي بموضوع إعتراف المحاكم المغربية بالقرارات الأجنبية و إعطاء الأمر بتنفيذها ..
لكن الأمر الصادر من رئيس دولة ما هو قاصر على دولته و رجال السلطة العمومية فيها ، و لا يمكن أن يمتد إلى بلد آخر خارج سلطاته لهذا كان من القواعد المسلم بها أن الحكم الأجنبي لا يمكن أن ينفذ بقوة القانون في بلد آخر غير البلد الذي صدر فيه إلا إذا منح في هذا البلد اقوى تنفيذية بمقتضى إجراء يسمى ” أمر التنفيذ ” .. و لكل دولة أن تحدد الآثار التي ترى إعطاءها للأحكام الأجنبية ، كما أن السلطات القضائية المختصة فيها حق الاشراف على الأحكام الأجنبية أو مراجعتها بالقدر الذي يعينه تشريع الدولة و لكن ضمن حدود
التعهدات الدولية التي ترتبط بها .
المبحث الأول : تنفيذ الأحكام الأجنبية في المغرب
المطلب الأول : ما المقصود بمنح الصيغة التنفيذية :
القوة التنفيذية داخل المغرب و ذلك عن طريق صدور حكم قضائي عن محكمة مغربية بأمر تنفيذ الحكم الأجنبي كما أو كان حكما مغربيا.
و تمنح الصيغة التنفيذية للحكم الأجنبي قيمتين :
قيمة سلبية : و هي المتمثلة في قوة الشيء المقضي به ، بمعنى إعادة رفع دعوى بالمغرب إذا كان قد تم الفصل فيها بالخارج اي أن
القرار أجنبيا يستجمع شروط صحته الدولية يجعل إثارة موضوعه امام القضاء المغربي ممنوعا استنادا على حجية الشيء المقضي به.
قيمة إيجابية : يتمثل في جميع التغييرات التي يدخلها القرار على العلاقة القانونية موضوع النزاع و هذه التغيرات يمكن أن تصل
بالاحكام الإنشائية و كذا التصريحية مثل الاعلان عن بطلان الزواج أو عقد أو انحلال عن طريق طلاق قضائي .
المطلب الثاني : ما هي القرارات و الاحكام الأجنبية الممكن أن تمنح الصيغة التنفيذية
نتعرف على هذه القرارات من ثلاث زوايا
1: من حيث مصدر القرار
يلزم أن يكون القرار الأجنبي صادرا عن سلطة تقضي بإسم دولة رسمية معترف بها دوليا و من المغرب
خصوصا ، كما يمكن أن تمنح للأحكام القرارات الصادرة عن محاكم دولية أو محاكم مؤسسة في نطاق منظمات دولية أو إقليمية و
بالمقابل فالقرارات التحكيمية لكونها غير مرتبطة بدولة معينة فلها نظامها الخاص لترتيب آثارها إلا في حالة المصادقة عليها لحكم اجنبي
فهنا يطبق عليها قواعد الاعتراف و تنفيذ الأحكام الأجنبية
2: من حيت موضوع القرار و الحكم
يحب أن يكون الحكم داخل في إطار القانون الخاص ، هذا من حيث المبدأ غير أنه يمكن أن
تظهر حلول متباينة لمشاكل حد معقدة مرتبطة بتنفيذ قرارات أجنبية من صميم القانون العام أو القانون الجنائي .
3: من حيث طبيعة القرار و الحكم :
إن نظام الإعتراف و تنفيذ الأحكام الأجنبية ينطبق على الأحكام الصادرة في إطار العمل القضائي
للمحكمة ( وجود أطراف النزاع و حجج و إجراء تحقيقات الخ ) و كذلك الأحكام الصادرة في إطار العمل الولائي ( أوامر تصدر من
المحكمة دون وجود أطراف و يؤكد من خلالها القاضي واقعة معينة أو حكم معين )
المطلب الثالث : ما هي الشروط الواجب توفرها لمنح الأمر بالتنفيذ:( سؤال في إمتحان سابق).
لابد أن تتوفر في الحكم الأجنبي المطلوب تنفيذه الشروط التالية :
أن تكون المحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم مختصة لإصداره و ينظر إلى هذا الاختصاص من جانبين داخلي و دولي .
أن تكون المحكمة الأجنبية قد طبقت قواعد المسطرة تطبيقا صحيحا و قواعد المسطرة هنا هي مسطرة قانون القاضي .
عدم مساس محتوى الحكم الأجنبي بالنظام العام المغربي .
المطلب الرابع : المسطرة الواجب إتباعها : ( سؤال في إمتحان سابق ) .
1: المحكمة المختصة :
_ إن المحكمة المختصة لإعطاء الصيغة التنفيذية هي المحكمة الإبتدائية لموطن أو لمحل إقامة المدعى عليه أو لمكان التنفيذ عند عدم
وجود موطن او محل إقامة المدعي عليه في المغرب و إنما تكون له أموال يمكن التنفيذ عليها .
2: الإجراءات
ق،م،م و يحب أن يرفق المقال بالوثائق التالية :
نسخة رسمية من حكم ( صادرة عن موظف مؤهل للإشهاد بصحة النسخة ) .
اصل وثيقة التبليغ أو ما يقوم مقامها شهادة من كتابة الضبط المختصة تشهد أنه لا يوجد اي تعرض ولا استئناف و لا طلب النقض ضد الحكم المطلوب تنفيذه .
و الوثائق المشار إليها يجب أن تكون مصادقا عليها بالطريق الدبلوماسي اي ان تصادق السفارة أو القنصلية المغربية بإمضاء صادر عن
سلطات الدولة الأجنبية على الوثيقة ثم مصادقة وزارة الخارجية على إمضاء الممثل.
المبحث الثاني : آثار الأحكام الأجنبية في المغرب بصرف النظر عن تنفيذها
المطلب الأول : ما هي نوعية الآثار التي تنتجها الأحكام الأجنبية بدون أن تكون معززة بالأمر بالتنفيذ؟
إن الأحكام القضائية بصفة عامة تنتج عن صدور الرئيسية و هي :
1: قوة الشيء المقضي به
2: حجية الأمر المقضي به
3: القوة الإثباتية
4: بيان الحق أو إنشاؤه
و قد تبين فيما سبق أن الأحكام الأجنبية لا يمكنها أن تنتح الاثرين الاول و الثاني الا إذا تعززت بالأمر بالتنفيذ ، اما الاثران الآخران
الثالث و الرابع فيمكن للأحكام الأجنبية أن تنتجها دون أن تكون معززة بالأمر بالتنفيذ و يضاف إلى ذلك اخر و هو اعتبار الحكم الأجنبي
بمثابة واقعة يمكن أن تترتب عليها آثارا قانونية .
1: القوة الإثباتية للحكم الأجنبي
استقر اجتهاد محكمة النقص الفرنسية في 19م على التسليم بأن الحكم الأجنبي يمكن أن يستعمل كوسيلة إثبات لدى المحاكم الفرنسية
وقد أخذ التشريع المغربي بهذا الاجتهاد حيث نجد أن الفصل 19 من ق.ل.ع.م خصص للتعريف بالورقة الرسمية وأدخل ضمنها الأحكام
الصادرة عن المحاكم الأجنبية ، بمعنى أن هذه الأحكام يمكنها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ أن تكون حجة على الوقائع التي تثبتها.
2 : أثر الحكم من حيث بيان الحق وإنشاؤه
نشأ في فرنسا اجتهاد يقضي بأن الأحكام الأجنبية المتعلقة بحالة الأشخاص وأهليتهم تنتج أثارها في فرنسا دون صدور أمر بتنفيذها ،
وبناء على هذا الاجتهاد يمكن للشخص الذي صدر له في إنجلترا حكم يقضي بطلاقه أن يتزوج في فرنسا استنادا على ذلك الحكم دون أن
ينال أمرا بتنفيذه
3 : اعتبار الحكم الأجنبي كواقعة تنتج أثارا قانونية
إن الحكم الأجنبي كواقعة ثابتة يمكن أن يكون سببا مبررا لإنشاء حقوق أخرى، وهكذا يمكن للأطراف أن يتفقوا بواسطة عقد على تنفيذ
ذلك الحكم فيكون الحكم سببا كافيا يبرر ذلك العقد ويجعله صحيحا ، كما يمكن أن يعتبر سببا لإبراء ذمة مدين يقوم بالوفاء لدائن استنادا
على ذلك الحكم .
المطلب الثاني: هل يمكن إعفاء القرارات والعقود الأجنبية المتعلقة بالحالة من رقابة المحاكم المغربية؟
الاجتهاد القضائي الفرنسي ينص على عدم إلزامية خضوع الأحكام والعقود الأجنبية المتعلقة بالحالة الشخصية والأهلية لرقابة القضاء
وضرورة تذييلها بالصيغة التنفيذية ، وتشمل مواضيع الأحكام المتعلقة بالحالة المدنية والأحوال الشخصية من طلاق وتبني ونسب.
مدى انطباق الرأي السائد لدى الفقه والقضاء الفرنسي على الواقع القانوني المغربي :
أ : الوضع القانون
الحصول على الصيغة التنفيذية لإمكانية تنفيذه فوق التراب المغربي .
ب : الوضع الاتفاقي
بالرجوع إلى الاتفاقيات الثنائية التي وقعها المغرب مع عدد من الدول و المتعلقة بالتعاون القضائي في المجال
المدني لم تنص على إعفاء الأحكام و العقود المتعلقة بالحالة الصادرة من إحدى الدولتين من الخضوع للشروط العادية للحصول على أمر
التنفيذ
ج: الوضع القضائي و الفقهي
الأحكام الأجنبية لنفس الإجراءات الإمكانية تنفيذها فوق التراب الوطني .
